Estrategia 1: la estrategia defendida por Rodolfo Arango es de tipo maximalista en cuestión de derechos, contra-mayoritaria, e independiente de  un razonamiento de costos económicos. Es maximalista en cuanto a su concepto de derechos, en la medida en que considera que los DESC (entre estos encontraríamos el derecho a la salud) deben ser reconocidos como bienes fundamentales del mismo modo que el derecho a la vida o a la dignidad lo son. Arango rechaza –correctamente, a nuestro entender- la división hecha en política internacional y en derecho constitucional entre derechos de primera y segunda generación, por considerarla deficiente conceptualmente. Arango señala cómo las Cortes constitucionales de Alemania y Colombia hicieron una lectura “holística” de la Constitución, para mostrar cómo el derecho al Mínimo Existencial (“Existenz Minimum”, en el caso Alemán) o el Mínimo Vital en el caso colombiano, pese a no estar consagrados expresamente en la Constitución, existen en la misma. Esto se probaría a partir de una lectura conjunta del principio de Estado Social de Derecho consagrado en la Constitución, y del derecho a la dignidad humana, la cual requiere un componente material para ser considerado en estricto sentido un derecho fundamental con efectos. En esa medida, garantizar el derecho a condiciones mínimas de subsistencia de manera material debe ser considerado como un derecho fundamental. Se trata a su vez de una estrategia contra-mayoritaria ya que serían los jueces (y no el legislativo o el ejecutivo), los llamados a declarar que un DESC es fundamental, lo cual llevaría a que no sea necesario tener la representación de las mayorías o la voluntad política de las mismas para elevar un derecho como el mínimo vital a la categoría de derecho fundamental. Por último, Arango rechaza las consideraciones de costos en su razonamiento, ya que considera que los derechos fundamentales como el mínimo vital o, eventualmente, el derecho a la salud, no se pueden dejar de defender o garantizar porque sea más o menos costoso para el Estado.

Podríamos pensar que ésta es una estrategia válida para el derecho a la salud. Así como en el caso del mínimo vital, el derecho a la salud podría ser definido por la Corte como un derecho que pese a no estar consagrado “expresa” o “explícitamente” en la Constitución colombiana como derecho fundamental, existe en efecto como derecho innominado, lo cual se podría probar con una lectura holística de la Carta. Sin embargo, esta estrategia requiere de una gran sofisticación de la jurisprudencia constitucional, así como de varios años de paciente labor de argumentación y de persuasión en la Corte, de modo que en el caso de la salud se llegue al mismo resultado que en el caso del mínimo vital.

Estrategia 2: Rodrigo Uprimny ha propuesto que el derecho a la salud se autonomice como derecho fundamental por otro camino. La posición de Uprimny tiende más a un minimalismo en materia de derechos, es mayoritaria y atiende a los costos económicos del derecho a la salud. Uprimny comparte con Arango el proyecto constitucional y político de realizar el Estado Social de Derecho a través de la garantía efectiva del derecho a la salud. Sin embargo, cree que esto hay que hacerlo atendiendo a las mayorías y con consideraciones de costos. En primera instancia, sostiene que la estrategia de defender el derecho a la salud por vía de la conexidad de este DESC con derechos fundamentales como la vida, está desencaminada. Esto ya que  demostrar ante  un juez que, por ejemplo, la negativa por parte de una EPS de  practicar una diálisis o un examen de carga viral viola el derecho a la salud en la medida en que eventualmente viola a su vez el derecho fundamental a la vida, puede conducir a la situación indeseable de que o el derecho no sea reconocido, o que en algunos casos se reconozcan tratamientos suntuarios y excesivos que desconocen las consideraciones de costos. A diferencia del Análisis Económico del Derecho tradicional centrado en una concepción de eficiencia y no de justicia, para Uprimny, desconocer los costos del derecho a la salud puede ir en contravía de la garantía del derecho a la salud de muchos ciudadanos. En este punto, pues, se separa de Arango claramente. Además, Uprimny es claro al sostener que el derecho a la salud debe ser declarado como derecho fundamental autónomo, que para ser exigido no sea necesario demostrar una conexidad con un derecho fundamental como el derecho a la vida. Pero esta labor no le corresponde a los jueces constitucionales, sostiene Uprimny, sino a la Rama Legislativa. Es en el Congreso de la República, y no en la Corte Constitucional, en donde se debe definir qué es el derecho fundamental a la salud, sus mínimos y sus máximos, y las pretensiones a las cuales tendrían derecho los ciudadanos toda vez que su derecho fundamental a la salud fuera violado. Para Uprimy, es indeseable pedirle a la Corte que haga esta labor, ya que no representa a las mayorías políticas y por lo tanto desfiguraría su labor.

Decidirse por alguna de estas dos estrategias no es tarea fácil, ya que ambas resultan atractivas por razones políticas, jurídicas o estratégicas. Ambas comparten el objetivo de lograr que en Colombia el derecho a la salud sea considerado como un derecho fundamental (proyecto que, no sobra añadir, comparte quien escribe esta nota).

Consideramos que el proyecto del Magistrado Araujo en la Sentencia que venimos referenciando no es distinto al de Arango y Uprimny. Sin embargo, creemos que recurre a una estrategia contraproducente. Para finalizar, explicaremos las razones de este argumento.

En el diseño de su providencia (respaldada, cabe añadir, por la mayoría de la Corte), el despacho del Magistrado Araujo parecería partir del supuesto de que el lenguaje en sí cumple funciones “performativas” directas. Decir “el derecho fundamental a la salud”, tal como si al interior  de la Corte ya existiese un consenso de que la salud es en efecto un derecho fundamental en estricto sentido, no significa de ningún modo que tal derecho fundamental exista.  En la historia jurisprudencial de la Corte está probado que para que se llegara a un consenso, primero al interior de la Corte, y luego en la academia jurídica y en el debate público (pese a que actualmente muchos juristas, economistas y políticos creen que lo hecho por la Corte en el caso del derecho al mínimo vital fue descabellado), sobre el carácter “fundamental” del mínimo vital, se debió realizar una intensa y creativa actividad jurisprudencial que, como en Alemania, sentó las bases del derecho al mínimo vital en tanto derecho fundamental. No percibimos ese esfuerzo en la argumentación de esta sentencia proyectada por el Magistrado Araujo. Lo que por el contrario genera esta sentencia es la sensación de que el debate ya está resuelto al interior de la Corte; envía además la señal equívoca de que los ciudadanos en Colombia podríamos ya interponer una tutela para que se nos garantizara el derecho a la salud en tanto derecho fundamental autónomo, lo cual es imposible actualmente.

Otra vez, pareciera en esta sentencia que los constitucionalistas y los abogados consideráramos que por decir “derecho fundamental a la salud” lo estuviéramos creando. Este efecto mágico del lenguaje puede funcionar en literatura muchas veces, pero no en derecho, ni mucho menos en la realidad social.  

En conclusión, las manifestaciones inmediatistas y efectistas del derecho como mecanismo de emancipación social (tales como las que percibimos en este pronunciamiento de la Corte), generan efectos nocivos para el mismo proyecto emancipador del derecho. Una visión gradualista y realista de la emancipación por vía jurídica, tal como la propuesta por Arango o por Uprimny, terminan en últimas siendo más revolucionarias y efectivas que la adelantada por el Magistrado Araujo en esta Sentencia.       FIN

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