Me refiero a que no cualquier innovación es buena por el hecho de ser innovación, pero además, la innovación no sirve si no se puede acceder a ella, no solo en términos de los bienes que se producen, sino a demás en términos del avance de la tecnología que se produce paso a paso, pero que se estanca si no se puede acceder al paso previo.

El problema de los acuerdos internacionales de comercio, entonces, no es sólo que aumenten considerablemente, y muchas veces, exageradamente, los estándares de protección de los DPI, es decir, el problema no es únicamente que en lugar de 20 tengamos 25 años de protección de patentes, o que en lugar de 5 tengamos 11 años de protección de datos. El verdadero problema es la pérdida de autonomía y de soberanía que implica el pactar a priori unos estándares de protección de propiedad intelectual. Todavía más preocupante es que no se haya hecho la reflexión ni se haya acordado colectivamente cuál es el balance que en la sociedad colombiana se le da al incentivo a la innovación vs el uso de las misma.

Para aclarar este punto, e ilustrar como los intereses privados no necesariamente se alinean con el interés público, vale la pena recalcar cuáles son las características de los derechos de propiedad intelectual y sus principales diferencias con los derechos de propiedad convencionales.

Los derechos de propiedad intelectual (DPI) podrían describirse como un mecanismo institucional que cumple dos objetivos primordiales en la sociedad: por un lado, incentivar la producción de innovaciones; y por el otro, garantizar el bienestar general de una población determinada a través del acceso a dichas innovaciones. En palabras de Evenson y Putman, los DPI protegen los derechos individuales, a la vez que promueven el interés general (Evenson y Putnam, 1987)1.

Se diferencian de los derechos de propiedad clásicos fundamentalmente en que, mientras los unos están diseñados para evitar el abuso o el sobre consumo, es decir, para conservar un determinado recurso, los segundos están diseñados para incentivar la creación de procesos o productos novedosos.

La tabla 1 ilustra las distinciones más importantes entre los bienes tradicionales y el conocimiento, resaltando que los derechos de propiedad sobre unos y otros tienes objetivos particulares y además se alinean de manera distinta con los intereses de la sociedad en su conjunto. Más específicamente, mientras la protección de los derechos de propiedad de bienes tradicionales, en teoría, al proteger los recursos, beneficia automáticamente a toda la población, y por lo tanto es un fin en sí misma, los derechos de propiedad intelectual son benéficos para la sociedad solo en la medida en que la innovación que produzcan sea útil, y por lo tanto su protección es un medio y no un fin.

En esta misma línea, autores como Mark Lemley argumentan que la literatura sobre derechos de propiedad intelectual ha tendido a extender erróneamente las características de los derechos de propiedad de bienes tangibles sobre los de bienes intelectuales o intangibles. Lemley lo demuestra con el caso del oportunismo (o free-riding) que produce externalidades negativas cuando se trata de bienes tradicionales, pero que cuando se trata del conocimiento es deseable. Es decir, mientras el uso de la tierra por parte de un tercero puede producir daños para otro al agotarlo, como en la tragedia de los comunes, el uso del conocimiento por parte de un tercero no impide el uso de otros, y además podría beneficiarlos (Lemley, 2004).

Pero ¿cuál es el problema de exportar las características de los derechos de propiedad tradicionales a los intelectuales? Básicamente la dificultad radica precisamente en que obstruyen el uso por parte de terceros de las innovaciones protegidas, y por lo tanto, provocan no sólo una perdida de bienestar asociada a la falta de acceso que generan, sino que frenan la innovación que se podría producir, teniendo en cuenta que la innovación se construye paso a paso y necesita indispensablemente valerse de los avances del conocimiento previos.

En este contexto, lo descrito arriba implica que la protección de DPI en determinado territorio tiene que garantizar tanto la creación de nuevos procesos y productos como el uso de los mismos. Por lo tanto, las reglas para dicha protección deben, a su vez, responder a la forma en que una sociedad particular valora los derechos individuales del creador versus el interés general de los usuarios.

Es así cómo regímenes de protección de DPI fuertes tenderían a privilegiar los derechos individuales sobre el interés colectivo y, viceversa, los regímenes de protección débiles tenderían a privilegiar el interés colectivo sobre los derechos individuales. Es también precisamente por esto que diferentes naciones estructuran diferentes sistemas de protección de DPI, dependiendo de hacia qué lado de la balanza entre ambos objetivos se inclinen.

Ahora bien, en el caso de los países en vías de desarrollo, como Colombia, que no son pioneros en la innovación porque no tienen dominio de gran parte de las tecnologías de punta, un régimen de protección de DPI débil permite la apropiación de dichas tecnologías mediante la copia a la vez que facilita el uso; mientras que un régimen de protección de DPI fuerte limita la apropiación de tecnologías y limita el uso, que queda restringido solo a quienes tienen la posibilidad de financiar el acceso a los bienes protegidos.

A su vez, y en línea con lo anterior, el tipo de régimen de protección de DPI para los países emergentes se asocia también al modelo de desarrollo económico adoptado por el país, en términos de si tiene su eje en la promoción de la industria nacional o en la atracción de la inversión internacional. En pocas palabras, un régimen débil de protección de DPI se alinea con una estrategia de fortalecimiento de la industria nacional y un régimen fuerte de protección de DPI se alinea con una estrategia de atracción de la inversión extranjera directa.

Tomando esto en consideración valdría la pena preguntarse si, al optar como estamos haciendo en Colombia, por un régimen fuerte de protección de propiedad intelectual, estamos respondiendo a un consenso social que consiste en privilegiar la atracción de inversión extranjera directa por encima de objetivos de promoción de la industria local y por encima, muchas veces, del acceso de la población de escasos recursos a las innovaciones del mundo. ¿Se supone aquí que algún día estos sacrificios en pro de la industria transnacional van a generar un salto cualitativo importante que nos va a desarrollar al punto de poder producir nosotros mismos la tecnología, o al menos al punto en el que podamos acceder a ella?

Frente a este dilema, lo que aquí quiero plantear es que no se trata de dar un apoyo incondicional a la industria nacional solo por el hecho de que sea nacional, ni a la inversión extranjera directa solo por el hecho de ser extranjera. Ninguno de los dos modelos funciona sin la capacidad del Estado de ofrecer un entorno institucional confiable y disciplinar a la industria garantizando que sus operaciones trasciendan el bien privado y se traduzcan en un mayor bienestar para la mayoría de la población.

Es decir, de nada nos sirve una industria nacional que se lucra excesivamente de sus privilegios, como sucedió durante décadas bajo el modelo de Industrialización por Sustitución de Importaciones –ISI-, sin que tengan un compromiso de reinvertir sus utilidades en ciencia y tecnología y en general en un desarrollo de mediano y largo plazo, que garantice un retorno para la inversión que toda la sociedad hace para su subsistencia2.

Así mismo, de nada sirve tampoco un volumen exorbitante de inversión extranjera directa si no se le exige lo mínimo a cambio de las protecciones que se le brindan para operar en el territorio nacional, es decir, si no hay transferencia de tecnología y fortalecimiento de las capacidades locales.

Ambos modelos, sin ser disciplinados, son igualmente peligrosos y en últimas terminarán favoreciendo a unos pocos en detrimento de la mayoría. Por lo tanto, no se trata de endiosar a la industria nacional y demonizar a la multinacional, ni viceversa; se trata de exigirles a ambas que el retorno social se compadezca de las metas colectivas y de la inversión que la sociedad pone en ellas.

El problema es que para ejercer dicho control se necesita un Estado fuerte y capaz de ejercerlo, así como contar con el conocimiento y los instrumentos para hacerlo. En el caso particular de la industria nacional, se trata de un Estado capaz de disciplinar a los empresarios, exigiendo a cambio de protección y de subsidios, resultados, reinversión, generación de empleo, etc.

Pero en el caso de la industria multinacional hay que hacer otro tanto. Se trata de poder tener requisitos de contenido local (es decir que buena parte de los insumos deban ser adquiridos en el país, como una forma de fortalecer encadenamientos productivos locales), requisitos de transferencia de tecnología (que son más fáciles de obtener si se tiene un control sobre las normas de protección de Propiedad Intelectual), y control de capitales (con el fin de evitar fugas intempestivas de capital y obligar a la reinversión local de las utilidades).

En cualquiera de los dos modelos, lo que se necesita es, en primer lugar, un Estado operante, técnicamente sofisticado, con una visión clara de para donde vamos, y en segundo lugar, contar con los instrumentos necesarios a disposición.

Está claro que lo primero no lo tenemos, y que una buena parte de nuestros funcionarios públicos, técnicos y asesores, todavía esperan que por alguna gracia divina los intereses privados se alineen espontáneamente con los de la sociedad en su conjunto. Lamento decir que hay millones de ejemplos dramáticos de que esto no es así, entre los que están en primer lugar la crisis financiera y la ambiental que enfrentamos hoy. La burbuja hipotecaria irracional, así como el calentamiento global, son muestras de que los intereses del capital no coinciden con los intereses de la humanidad.

Pero lo más dramático es que los dirigentes de hoy están empeñando también los instrumentos mediante los cuales, tal vez dirigentes más competentes en el mañana, puedan regular o reinventar nuestros mercados. Es por esto que los acuerdos bilaterales de comercio son tan peligrosos, porque nos privan de la posibilidad de usar herramientas de política como son las exigencias de contenido local, o las flexibilidades de los derechos de propiedad intelectual (licencias obligatorias e importaciones paralelas), que son vitales para poder sacarle provecho a la inversión extranjera, para garantizar el acceso de la población a los bienes innovadores como los medicamentos y para promover (aunque disciplinando) la industria local.

Bibliografía

Evenson, R. E. a. J. D. P. (1987). "Institutional Change in Intellectual Property Rights." American Journal of Agricultural Economics 69(2): 403-409.

Hare, C. (1999). "Towards an Ontology of Intellectual Property: A Suggested Reconstruction." American Journal of Economics and Sociology 58(2): 285-297

Lemley, M. A. (2005). "Property, Intellectual Property, and Free Riding." Texas Law Review 83: 1031-1087

Ostergard, R. L. (1999 ). "Intellectual Property: A Universal Human Right?" Human Rights Quarterly 21(1): 156-178.