Trascendental Sentencia T-487 de 2011 de la Corte Constitucional ampara derecho de la FMC para acceso a documentos públicos
Corte Constitucional resuelve tutela de la FMC y ordena al Ministerio de Protección Social entregar detalles de la negociación del ex-ministro Palacio con la multinacional Roche para retirar sus productos de lista de importaciones paralelas
La Corte Constitucional decidió REVOCAR la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirmó sentencia del Juzgado 2° Penal del Circuito de Barranquilla que negó la tutela promovida por la Federación Médica Colombina contra el Ministerio de la Protección Social, y en su lugar, CONCEDER el amparo de su derecho al acceso a documentos públicos. Además ORDENAR a dicho Ministerio que suministre la información solicitada y por lo tanto, remita a la FMC el listado de precios pactados con Productos Roche S.A., que justificó la Resolución 1662 de 2010 (que retiró 8 moléculas de esa multinacional de la lista de importaciones paralelas). Ver Sentencia T-487 de 2011 completa - Ver parte resolutoria

1. Contexto y antecedentes
La Circular 04 de 2006 AR, liberó los precios de todos los medicamentos en Colombia. Los medicamentos monopólicos, las marcas "originales" con precios más elevados que en el exterior y sus imitaciones, consolidaron su posición y todos los productos no incluidos en el POS pudieron ser recobrados a cualquier precio. Los recobros pagados por el Fosyga -según la Supersalud- pasaron a Col$ 557.331 millones el 2007, Col$ 1.202.756 millones el 2008, Col$ 1.812.505 millones el 2009 y Col$ 2.236.120 millones el 2010. En los años 2007 a 2010 la suma total de recobros llegó a Col$ 5.800.000 millones (Col$ 5,8 billones). El impacto de los medicamentos para este crecimiento exponencial de recobros que precipitó la crisis financiera del sector salud, fue definitivo.

El ministro de esta política de desregulación de precios de medicamentos (Diego Palacio) reconoció públicamente su error, pero su propósito de enmienda fue tan insignificante, que después de todos sus anuncios mediáticos, ninguna de sus medidas dio el resultado esperado. Una de esas medidas fue el Decreto 1313 de importaciones paralelas (21abr10) en cuya ejecución el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución 1424 y la Resolución 1499, con una lista de medicamentos de alto impacto en recobros entre los que se incluían 8 moléculas de la multinacional Roche.

Pocos días después de la Resolución 1424, el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución 1662 (11may10) dedicada exclusivamente a retirar ocho (8) moléculas de la multinacional Roche de dicha lista de importaciones paralelas. El entonces Ministro Diego Palacio justificó la medida con una "negociación exitosa de precios" para 2 años.

En vista de que la Resolución 1662 retiraba medicamentos de gran impacto en recobros, la Federación Médica Colombiana consideró que dicha medida neutralizaría posibles efectos benéficos de las importaciones paralelas sobre la hemorragia financiera de los recobros y presentó una petición para conocer detalles de la "negociación exitosa de precios" que alegó el ministro Palacio para firmar la resolución que -en los hechos- podría inutilizar el Decreto 1313 y conducir a un detrimento patrimonial.

2. La Federación Medica Colombiana defiende el acceso a información que involucra dineros públicos
El 24 de mayo de 2010, el Dr. Sergio Isaza Villa, Presidente de la Federación Médica Colombiana y el Dr. Sergio Robledo Riaga, Presidente del Colegio Médico de Cundinamarca y Bogotá, presentaron la petición al Ministerio de la Protección Social (ver radicado) solicitando que,
a) Se tome en cuenta que la Resolución 1662 de 2010 EXCLUYE 10 productos de Productos Roche S.A. de la lista de medicamentos para importaciones paralelas del Decreto 1313, argumentando que el laboratorio ofreció descuentos especiales para Avastin, Pulmozyme, Neupogen, Cymevene, Pegasys de 135 y 180 mcg/0,5 mL, Cellcept de 250 y 500 mg, Mabthera y Herceptin,
b) Se tome en cuenta que dichos productos son de ALTO IMPACTO en el gasto social de medicamentos y los recobros al FOSYGA, por lo tanto el cálculo de sus variaciones se considera de interés público,
Por lo tanto, SE ENTREGUE PARA DIFUSION PUBLICA el listado de precios pactados con Productos Roche S.A., en virtud de los cuales se produjo la Resolución 1662 de 2010.

El 18 de junio de 2010, Carlos Ignacio Cuervo Valencia, Viceministro de Salud y Bienestar, contestó que la oferta comercial de Roche "podría tener el carácter de confidencial y, en consecuencia estar sometido a reserva" razón por la cual había solicitado pronunciamiento de Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del MPS (ver Respuesta18jun10). NOTA: Aquí es donde el Viceministro induce al error conceptual de que lo solicitado por la FMC es la propuesta de Roche (que podría ser confidencial), cuando en realidad la petición de la FMC se refiere a LO NEGOCIADO con Roche, con DINEROS PUBLICOS (que no puede ser confidencial). Luego, en comunicación del 17 de julio de 2010 (ver Respuesta17jul10) el Viceministro informa a la FMC que según concepto de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio, requirió a Productos Roche S.A. para que informe si su oferta comercial del 4 de mayo de 2010 está protegida por reserva legal. NOTA: Aquí es donde el error conceptual del Viceministro y sus Asesores les lleva al absurdo inédito de pedirle concepto a una multinacional farmacéutica sobre si pueden informar datos de una negociación con dineros públicos (!). ¿A quién se le puede ocurrir el despropósito de preguntarle a Roche si su oferta fue confidencial?. Como es lógico, Roche respondió lo que tenía que responder y el Ministerio de la Protección Social NEGÓ la petición de la Federación Médica Colombiana (ver Respuesta03ago10). NOTA: Los entes encargados de la inspección, vigilancia y control de los recursos financieros del sistema de salud deberían investigar si en este caso se trató solo de un craso "error conceptual".

Como era su deber, la Federación Médica Colombiana presentó la respectiva acción de tutela (ver Tutela), que en primera instancia fue negada por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Barranquilla. La impugnación presentada por la FMC fue resuelta por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirmó la sentencia y resolvió NO TUTELAR el derecho fundamental considerado violado por la Federación Médica Colombiana (ver Parte resolutiva - ver Sentencia) y enviar lo actuado a la Corte Constitucional para su eventual revisión (ver Notificación).

Finalmente, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, resolvió REVOCAR la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho de la FMC al acceso a documentos públicos. Además ORDENAR a dicho Ministerio que suministre la información solicitada y por lo tanto, remita a la Federación Médica Colombiana el listado de precios pactados con Productos Roche S.A. (Ver Parte resolutoria -  Sentencia completa).

La Federación Médica Colombiana ya remitió al Ministerio de Salud y Protección Social copia de la Sentencia T-487 de 2011 y solicitó su cumplimiento (ver Petición)

3. Importancia de la información solicitada por la FMC: Demostraría favorecimiento de funcionarios de la anterior administración a medicamentos de alto costo que precipitaron crisis financiera del sector salud
La Federación Médica Colombiana publicó varios Boletines analizando las medidas del anterior gobierno y advirtió oportunamente sobre sus inconsistencias y limitaciones. Ver por ejemplo:
- BIS-BCM#20de 2010: "Modelo colombiano enseña al mundo que liberalización excesiva de precios de medicamentos tiene efectos nefastos"
- BIS-BCM#28de2010: "Errores de la tecnocracia: un "sofisticado" sistema de regulación de precios precipitó el colapso financiero del sistema de salud"
- BIS-BCM#30de2010: "Pese a colapso financiero de la salud, últimas decisiones de gobierno saliente siguen favoreciendo a grandes farmacéuticas"

Sin embargo, ninguna de dichas advertencias cambió la política de desregulación del gobierno y su ministro Diego Palacio, que -incluso en medio de anuncios mediáticos de rectificación- mantuvo en firme su política de liberalización a ultranza de los precios de medicamentos hasta el final de su gestión. Lo sucedido con la Resolución 1662 y los productos de Roche, junto con la batalla legal que ministro, viceministro y asesores dieron para no divulgar los términos de la negociación con Roche, en ningún caso puede interpretarse como defensa de la salud pública.

Para contextualizar lo sucedido, la FMC sugiere tomar en cuenta los siguientes elementos:

3.1. Reportes de ventas 2008 a 2010 de productos que la Resolución 1662 retiró de la lista de importaciones paralelas
Los medicamentos que la Resolución 1662 retiró del listado de importaciones paralelas se muestran en la Tabla N°1, en orden de su importancia en el acumulado de ventas reportadas a Sismed en los años 2008, 2009 y 2010. Resaltamos en amarillo los 4 productos que en el período de desregulación tuvieron grandes incrementos. Nótese que las ventas de MABTHERA pasaron de Col$ 72.000 millones a Col$ 111.000 millones, las de HERCEPTIN de Col$ 35.000 millones a Col$ 85.000 millones, las de CELLCEPT de Col$ 26.000 millones a Col$ 45.000 millones y las de AVASTIN de Col$ 17.000 millones a 51.000 millones. Los 8 productos en 3 años de desregulación vendieron Col$ 725.000 millones.

 Tabla N°1: Ventas de años 2008-2010 de 8 medicamentos de ROCHE beneficiados con Resolución 1662 de 2010 

La Tabla N°1 muestra que evidentemente la Resolución 1662 tiene que ver con por lo menos 4 moléculas de ALTO IMPACTO en el gasto social de medicamentos, tal como dijo la FMC en su primera petición.

3.2. Estimado de recobros 2007 a 2009 con medicamentos de Roche beneficiados por la Resolución 1662 de 2010
La preocupación de la FMC por los efectos de la Resolución 1662 tiene relación directa con el alto impacto de los medicamentos "biotecnológicos" y "monopólicos" sobre la viabilidad financiera del sistema de salud. Tres (3) de los 4 productos que se muestran en la Tabla N° 2 son "MAB" es decir biotecnológicos (RITUXIMAB, TRASTUZUMAB y BEVACIZUMAB) y monopólicos y el estimado de sus recobros de los años 2008 a 2010 muestra su alto impacto en los recobros al FOSYGA.

 Tabla N°2: Estimado Recobros 2008-2010 de 4 medicamentos de ROCHE beneficiados con Resolución 1662 de 2010 

La Tabla N°2 muestra que evidentemente la Resolución 1662 tiene que ver con 4 moléculas de ALTO IMPACTO en los recobros al FOSYGA, tal como dijo la FMC en su primera petición. Tres (3) de estos 4 medicamentos son biotecnológicos y monopólicos, es decir, hacen parte del grupo de las mayores amenazas para la viabilidad financiera de los sistemas de salud.

3.3. Los productos de Roche beneficiados por la Resolución 1662 de 2010 -al igual que otros biotecnológicos y monopólicos- se venden en Colombia a precios consistentemente más elevados que los precios internacionales
El Observatorio del Medicamento de la FMC publicó varios informes sobre precios elevados de venta en Colombia de RITUXIMAB (biotecnológico monopólico de Roche que reportó ventas al SISMED por Col$ 278.378.408.264 en 3 años y cuyo estimado de recobros de esos 3 años sumó Col$ 784.783.715.792), por ejemplo los Boletines:
- BIS-BCM#30de2010: "Pese a colapso financiero de la salud, últimas decisiones de gobierno saliente siguen favoreciendo a grandes farmacéuticas". Ver Gráfico N°2 que compara precios de Colombia con los del Observatorio Centroamericano OCAMED
- BIS-BCM#46de2010: "Una muestra de 5.078 recobros de RITUXIMAB del año 2009 totaliza Col$ 67.247.817.478 y más del 20% serían sobrecostos". Ver punto 5 y Tabla N°2 que compara precios de diversas fuentes (España y Perú).
- BIS-BCM#05de2011: "De 2007 a 2009 el sistema de salud colombiano habría perdido más de 70.000 millones por sobreprecios en recobros con un solo producto: Rituximab". Ver Tablas N°1 y N°2 con estimado de sobrecostos.

Recientemente, OBSERVAMED también publicó el Boletín BIS-BCM#34de2011 "Resolución 3470 del Ministerio de la Protección Social insiste en fijar Valores Máximos de Recobro superiores a precios internacionales, ej. España" donde compara los Valores Máximos de Recobro fijados por la Resolución 3470 de 18/ago/2011 con Precios de Referencia de un país de la Unión Europea. Nótese que los 3 primeros productos que tienen mayores diferencias y encabezan la muestra de 46 productos de la Tabla N°1, RITUXIMAB (MABTHERA®), TRASTUZUMAB (HERCEPTIN®) y MICOFENOLATO (CELLCEPT®), encabezan también la lista de medicamentos beneficiados por la Resolución 1662 de 2010.

Por lo tanto, la Federación Médica Colombiana considera que la "negociación exitosa de precios" del ex-ministro Diego Palacio y el ex-viceministro Carlos Ignacio Cuervo (y sus asesores jurídicos que tan diligentemente defendieron la confidencialidad de lo negociado con Roche), presenta aspectos cuestionables que deben ser investigados por los organismos de control.